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Diferença entre usuário e traficante de drogas
A mesma substância pode levar a uma advertência ou a uma pena de até 15 anos de reclusão. O que separa o usuário do traficante não é apenas a quantidade, mas o conjunto das circunstâncias do caso.
O que a lei prevê para cada um
O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 trata de quem adquire, guarda ou traz consigo drogas para consumo pessoal. As sanções são advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa, sem pena de prisão.
O art. 33 trata do tráfico, com pena de reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. Para o agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, a pena pode ser reduzida de um sexto a dois terços (§ 4º, o chamado tráfico privilegiado).
Como o juiz decide
O § 2º do art. 28 determina que, para saber se a droga se destinava ao consumo pessoal, o juiz considere:
- a natureza e a quantidade da substância apreendida;
- o local e as condições em que se desenvolveu a ação;
- as circunstâncias sociais e pessoais;
- a conduta e os antecedentes do agente.
Na prática, elementos como balança de precisão, embalagens fracionadas, anotações e dinheiro trocado costumam ser apontados pela acusação. A defesa examina se esses elementos foram de fato encontrados com o acusado e se a abordagem e a busca foram lícitas.
A decisão do STF sobre a maconha
No julgamento do RE 635.659 (Tema 506 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal fixou que a posse de maconha para consumo próprio não tem natureza penal, configurando ilícito administrativo, e estabeleceu que se presume usuário quem adquirir, guardar ou transportar até 40 gramas de cannabis ou seis plantas fêmeas.
Essa presunção é relativa: a polícia e o juiz podem concluir pelo tráfico mesmo abaixo desse limite, desde que fundamentem com outros elementos, e o inverso também é possível. A tese vale apenas para a maconha; as demais drogas continuam submetidas à análise do art. 28, § 2º.
Perguntas frequentes
O art. 28 não prevê pena de prisão. Para a maconha, nos limites fixados pelo STF, a conduta é tratada como ilícito administrativo.
É possível discutir a desclassificação para o art. 28 desde a audiência de custódia, com base nas circunstâncias do caso. A atuação imediata da defesa é importante.
A redução de pena do § 4º pode permitir regime inicial mais brando e até a substituição por penas restritivas de direitos, conforme o caso concreto.
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